原创 苑晟 市场监管半月沙龙
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违法所得这一概念在法律中具有非常重要的地位和作用，其有无研判和数值计算，是每一起市场调节价商品和服务价格违法案件必须面对的。上海是采取“折中”立场，即根据违法行为属性、证据调查实际等“具体情况具体分析”，主要做法介绍如下：
违法所得确定的原则性要求
市场价格执法实践中，研判违法所得有无，关键是看“要不要计算”和“能不能计算”。比如是否需要通过行政强制力废止原交易合同，让经营者退还多收价款；经营者是否能够提供历史交易记录，是否促销期间没有成交。
此前，国家发展改革委对此有着“能计算违法所得的就要计算并予以没收；无法计算的也要说明理由”等总体性要求。《上海市物价局关于查处价格欺诈等违法行为的执法指南》（沪价检〔2016〕7号）第4条也明确要求在查处过程中，违法所得难以计算的情形，按无违法所得处理；对于可以计算应收与实收价款差额的情形应计算违法所得。需要补充提醒的是，按照无违法所得进行行政处罚，不能够与价格投诉调解过程中相关民事性补偿赔偿相混淆。
无违法所得研判和计算例举
第一，常见的案情举例。
“违反明码标价规定—不按规定的内容和方式明码标价”案例：4月23日，某电商在天猫商城销售商品时，存在促销商品未标明促价原因及促销期限的违法事实，被属地市场监管部门依法处以2000元的罚款。
“违反禁止价格欺诈规定—使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易”案例：1月中旬，某电商销售苹果手机时，虚标划线价6888元，实际促销价6088元，存在“以无来源、无依据的划线价，作为对比价格标示”的误导性标价行为，被责令立即停止相关行为，并处以20万元罚款。
第二，研判的主要理由。
一般情况下，以上价格违法行为按照无违法所得进行处罚。主要理由如下：
一是行政惩戒只是针对经营者在订立合同过程中存在的一定程度的行为瑕疵，市场监管部门事实上尊重并维护了交易双方在意思自治下订立的合同，不需要也不应当计算违法所得。比如不明码标价，其行为本身并不影响交易双方合同的成立，《民法典（合同编）》规定当事人订立合同可以采用口头形式和其他形式。并且《价格法》的良善实施，应该是通过价格执法来维护市场契约精神等，而绝不是破坏合同意思自治及有效履行。反过来说，假如借助行政强制力强行变更或废止合同让经营者退款，必然会造成消费者白吃白喝白拿的结果，而这本身就不符合《价格法》关于公平、公正、合法等原则准则的要求。
二是经营者的标价瑕疵或者虚构、隐瞒的事项，是（对商品或服务价格的形成具有重要影响的）产地、规格、计量单位、促销原因等非价格因素，无法适用“经营者实际执行的价格与按规定应当执行的价格之差”计算违法所得。
三是行政处罚针对的是虚构、捏造“（广义的）被比较价格”（比如原价、打折基准价）的价格违法行为。在交易过程中，销售现价是醒目标示的，消费者在知道或应当知道实际成交价格的情况下，仍以实际付款行动达成成交，符合合同意思自治。换个视角来看，作为市场调节价商品或服务，各经营者（依据经营管理成本和市场供求状况等）自主制定的市场销售价格五花八门且动态调整，无法固定或确定（正品或瑕疵状态下的）涉案商品或服务的“应当执行的价格”。
第三，行政处罚的幅度。
对于价格欺诈行为，根据《价格违法行为行政处罚规定》第七条，没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款。关于违反“真实有依据”、经营者明知故犯等“实质性违法”行为，是市场价格执法应当且必须予以重点打击的。5万至50万的自由裁量幅度，一般情况下，给足了从严从重处罚的威慑空间，执法人员应当在“衡平”理念的基础上妥善掌握处罚力度，牢固树立价格执法权威。但与此同时，由于存在巨大的自由裁量空间等，必然会出现“违背过罚相当”的原则、“同案件不同处罚”等现实问题。对此，需要反复强调的是“自由裁量≠随意裁量”。价格行政处罚裁量的具体适用，应当根据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等相关规定执行。并且，行政处罚幅度应当根据《行政处罚法》“过罚相当”原则，综合考量经营者的价格促销活动已开展时间的长短、价格违法行为涉及商品的品种数量、促销期间已销售的商品数量和销售金额等因素。
有违法所得研判和计算例举
第一，常见的案情举例。
“违反明码标价规定—在标价之外加价出售商品或者收取未标明费用”案例：比如某宾馆在标示房价的基础上，未向客人明示收取服务费，在为客人拎取包裹、房间订餐、提供服装清洗时收取服务费；某饭店在客人结账时收取未标明的餐位费、开瓶费等；某大型超市清洁剂标价签价格为11元/盒，实际结算价13.2元/盒，但是能够及时更正，建立了明确的错收价款退赔制度并能够有效实施的。
第二，研判的主要理由。
一般情况下，以上价格违法行为按照有违法所得进行处罚。基于维护一般消费者的合法价格权益，市场监管部门通过行政强制力，在事实上变更或废止了当事双方原订立的不当合同，并要求商家就此进行多收价款（属于不当得利）的限期退还。无论消费者在订立相关合同时，是出于被迫无奈（在事后提出价格投诉举报），还是出于自觉自愿。
第三，行政处罚的幅度。
对于价格欺诈行为，根据《价格违法行为行政处罚规定》第7条，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款。有些执法人员认为“有违法所得”情形的处罚力度过轻，会助长经营者从事价格欺诈行为的气焰，降低价格执法的威慑力。其实前述顾虑没有必要，因为行政处罚不是也不应该成为价格执法的根本目的和唯一手段，处罚额度不是也不应该成为衡量执法成效的唯一或主要标准。价格法律法规还规定有公开曝光、联合惩戒、责令停业整顿等多种方式方法。与此同时，建议执法人员可以依据《价格法》第34条、35条等赋予的职权，一次性调取涉案商品或存在同类价格行为的其他商品近年来（在法定民事追溯期内的）的交易记录，一并予以计算违法所得并加以处罚。
需要强调的是，在市场价格执法实践中，任何价格违法行为都需要“具体情况具体分析”，不能够也不应当简单刻板地生搬硬套某一既定标准。相似的价格违法行为，放置在不同的案件情节之中，定性结果或处罚幅度等可能就会有所不同，关键在于如何更好地贯彻落实《行政处罚法》中“处罚与教育相结合”等原则，最大化地实现行政处罚的价值。与此同时，市场价格执法是居中裁量民事价格纠纷，因此执法人员既不能偏向消费者，也不能偏袒企业，更不能为了执法人员自己的目的或方便而下意识地选择性适用条款。比如在经营者销售收入较大的情况下，为了增加罚款数额，而有意识地选择条款来没收所谓的“违法所得”；而在销售收入较小的情况下，有目的地选用“无违法所得”条款。
（作者系上海市市场监管局苑晟）
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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原标题：《常见价格违法行为违法所得研判和计算实务》
